CAIPC2020 | 专商所钱亚卓：中美关系与在美知识产权保护

11月12-13日，由中国汽车工程学会、中国汽车技术研究中心有限公司、宝鸡市人民政府联合主办的“中国汽车知识产权年会”隆重举行。今年中国汽车知识产权年会的主题是“知识产权奠定创新发展的基础”，从更加多元化的国际视角进行了新的定位。会议围绕知识产权管理的推进与效率提升、汽车知识产权发展的政策导向、国际形势、如何应对诉讼风险等议题展开。峰会期间，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所有限公司专利诉讼部主任助理钱发表了题为“中美关系与美国知识产权保护”的主旨演讲。

钱中国国际贸易促进委员会专利商标事务所有限公司专利诉讼部主任助理

以下为演讲实录:

大家好。首先，配合我们的主题，简单说一下美国大选年背景下的中美关系。然后，美国的知识产权保护分为三个层次。第一，企业需要了解游戏规则。今天我们要了解美国337调查规则，然后是FTO和预警，第三是企业拥有的知识产权武器，也就是知识产权的布局。

此外，今年年初开始的疫情蔓延到今天，欧美和欧洲开始了第二波疫情，这使得中美关系更加复杂。在这种复杂的中美关系下，企业更加注重知识产权的保护，就像我们开头说的，要了解它的规则，积极采取防范措施。

我们来看看美国的337调查。今年6月，北京疫情刚刚好转。我们一家央企收到了337调查的立案通知。他迅速组织了一支队伍，集团公司和下属公司共同成立了应对小组。在当时疫情的情况下，我们召开了大大小小几十次视频会议。整个应对策略分为三个层次:一是如何应对；第二，我们是否有对策；第三，我们是否有解。第一个是能否针对侵权进行抗辩，有一定的抗辩可能性。但是，由于不确定因素太多，我们并不那么确定。二是研究无效抗辩。我们做了很大的努力，组织了几个搜索队，应用了很多数据库。除了商业数据库，我们还使用了中央企业的专用数据库和竞争对手手册。我们发现一本俄语书可能有用。这个集团公司把人从俄罗斯拖回来，最后我们做到了。另外，作为337调查特别重要的一点，做好规避设计，因为337调查是针对美国进口产品的。即使你规避后有不利的判断，你的规避设计到了美国后还是会失去市场。这家央企很强。有了这些东西，我们才会自信。至于这个对策，一是提无效程序。无效程序不同于无效抗辩。不需要辩护。无效程序可以在美国法院执行。另一个对策尤为重要。我们还得看央企的专利。如果我们有合适的对策，我们可以和他谈判。其实这个案子下去以后，律师费越来越高。对双方来说都是特别沉重的负担。到今年9月，所有人都认为我们应该坐下来谈谈这件事。经过大约八次谈判，我们终于达成了和解协议。在行政法官出庭之前，我们达成了和解协议。私下里，我们讨论过这个产品。之前的知识产权特别好，但是就在这个产品出口美国之前，省略了做反侵权搜索。此案于10月结案。

刚刚说了337案，我们来看看337调查有什么。进口中存在不公平做法，包括专利、商标、不正当竞争、商业秘密、版权等。这次337调查的主要目的是保护美国国内产业，这就要求美国国内是否存在产业。这是什么意思？也就是说，你的专利必须是真正实施的。要么你必须生产自己的产品，要么你把它们许可给别人，而被许可方必须实现产品，这一直抑制着NPE。如果NPE想把这个专利拿到337，就必须出示许可产品。另外，你不能说一个产品的实现也叫实现。那不行。肯定有经济因素。你在工厂设备或劳动力以及研发方面有投资。这才是真正的美国工业。

337调查有一些核心技术。我会把它和诉讼区别开来讲。它会考虑美国的公共利益。你必然会采取一些措施来保护专利权的权益。如果保护专利权会损害公共利益，那么337调查的ITC就会做出一些取舍。另外，如果337调查被判定违反了337，其处罚是非常严厉的。首先，它将发布有限驱逐令。对于那些已经进入美国的产品，ITC将发放一份。

337调查是人们如此关注它的原因。它与诉讼特别不同。诉讼程序特别慢。基本上好几年了，ITC特别快，12个月到18个月就全结束了。这个过程比较清晰。申请人提交申请，立案，分配给刑事法官，再审后会有肯定仲裁和否定仲裁。回顾一下337的特点，首先它的主管是美国国际贸易委员会，ITC，而不是法院。

刚才我们两次提到证据的发现。如果经常看美剧的人都熟悉的话，证据在美国尤其重要。比如337开始后，外聘律师会给公司发通知说保存证据，所有相关人员都要停止修改你的文件和邮件，因为一旦违反，后果会很严重，你想偷偷删除一些看似不利的东西。这是绝对不可能的，因为2013年有个陶瓷。证据显示会有很多问题，会有环环相扣的事情。你的逃避或不诚实……一个问题很快会通过其他问题被发现。一旦出现这种情况，这个案子就完了。证据显示可以要求调查商业秘密，是或不是特别复杂，尤其是律师的能力。

这个红色是中国的企业数量，也显示了中国的企业比例。基本上30%是中国的企业，2019年将达到50%以上，所以中国企业在美国要特别注意全面保护。其实在刚才的案子里，大家都听清楚了怎么处理调查。最重要的一点，也就是第一点，就是找一个好的律师，好的律所，我们和律师，律所一起研究。不侵权抗辩的可能性，无效抗辩的可能性，规避设计的可能性，和解的可能性。要谈和解，手里一定要有饭吃，不要慌。这是我们的。

作为美国知识产权的预防措施，最明显的是FTO和预警，尤其是今年在新冠肺炎。外国企业确实减少了活动，但中国企业仍在增长。FTO的意思是免费搜索和侵权搜索。企业经常说，申请专利保护后，我这个产品怎么侵权？这些都是误解，侵权风险无法避免。关于FTO，我建议最好在投入研发之前就做，这样可以减少未来研发经费等等的成本。FTO检索过程我就不细说了，主要是专利代理人会和技术人员进行详细的交流，了解技术细节，总结技术要点，评估风险，提出一些可靠的建议。如果不在保护范围之内，也与337措施一脉相承。首先，我们来看看是否可以规避。如果无法规避，那就看专利有没有可能失效，或者有没有被授权。如果不可能，那就说说许可和转让吧。

粗略看了一下行业预警，我觉得它就像一个大型的FTO，不是针对具体产品，而是针对整个行业。我们需要知道相关技术在世界各国的分布，主要竞争对手的分布，也可以知道行业的热点和空白点。我提醒你一下，其实我们政府对企业是有很多支持的。比如北京，2019年资金很多。其实这几年每年都有。我已经列出了2019年北京市企业知识产权海外预警项目，其中三个涉及我们的汽车产业、自动驾驶技术、车联网技术、氢燃料电池技术。回去的时候也可以看看当地政府有没有扶持项目，这样就可以利用政府扶持帮助企业实现海外预警风险。

之前我也说过，一个企业有自己的武器和知识产权布局尤为重要。知识产权的布局是一个巨大的话题，甚至可以作为整个会议的话题。这里我就不展开了。我重申一下12字方针，未雨绸缪，未雨绸缪，主动出击。

谢谢大家！

(注:本文根据现场速记整理，未经主讲人审核。仅供参考。请勿转载！)

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钱中国国际贸易促进委员会专利商标事务所有限公司专利诉讼部主任助理

以下为演讲实录:

大家好。首先，配合我们的主题，简单说一下美国大选年背景下的中美关系。然后，美国的知识产权保护分为三个层次。第一，企业需要了解游戏规则。今天我们要了解美国337调查规则，然后是FTO和预警，第三是企业拥有的知识产权武器，也就是知识产权的布局。

此外，今年年初开始的疫情蔓延到今天，欧美和欧洲开始了第二波疫情，这使得中美关系更加复杂。在这种复杂的中美关系下，企业更加注重知识产权的保护，就像我们开头说的，要了解它的规则，积极采取防范措施。

我们来看看美国的337调查。今年6月，北京疫情刚刚好转。我们一家央企收到了337调查的立案通知。他迅速组织了一支队伍，集团公司和下属公司共同成立了应对小组。在当时疫情的情况下，我们召开了大大小小几十次视频会议。整个应对策略分为三个层次:一是如何应对；第二，我们是否有对策；第三，我们是否有解。第一个是能否针对侵权进行抗辩，有一定的抗辩可能性。但是，由于不确定因素太多，我们并不那么确定。二是研究无效抗辩。我们做了很大的努力，组织了几个搜索队，应用了很多数据库。除了商业数据库，我们还使用了中央企业的专用数据库和竞争对手手册。我们发现一本俄语书可能有用。这个集团公司把人从俄罗斯拖回来，最后我们做到了。另外，作为337调查特别重要的一点，做好规避设计，因为337调查是针对美国进口产品的。即使你规避后有不利的判断，你的规避设计到了美国后还是会失去市场。这家央企很强。有了这些东西，我们才会自信。至于这个对策，一是提无效程序。无效程序不同于无效抗辩。不需要辩护。无效程序可以在美国法院执行。另一个对策尤为重要。我们还得看央企的专利。如果我们有合适的对策，我们可以和他谈判。其实这个案子下去以后，律师费越来越高。对双方来说都是特别沉重的负担。到今年9月，所有人都认为我们应该坐下来谈谈这件事。经过大约八次谈判，我们终于达成了和解协议。在行政法官出庭之前，我们达成了和解协议。私下里，我们讨论过这个产品。之前的知识产权特别好，但是就在这个产品出口美国之前，省略了做反侵权搜索。此案于10月结案。

刚刚说了337案，我们来看看337调查有什么。进口中存在不公平做法，包括专利、商标、不正当竞争、商业秘密、版权等。这次337调查的主要目的是保护美国国内产业，这就要求美国国内是否存在产业。这是什么意思？也就是说，你的专利必须是真正实施的。要么你必须生产自己的产品，要么你把它们许可给别人，而被许可方必须实现产品，这一直抑制着NPE。如果NPE想把这个专利拿到337，就必须出示许可产品。另外，你不能说一个产品的实现也叫实现。那不行。肯定有经济因素。你在工厂设备或劳动力以及研发方面有投资。这才是真正的美国工业。

337调查有一些核心技术。我会把它和诉讼区别开来讲。它会考虑美国的公共利益。你必然会采取一些措施来保护专利权的权益。如果保护专利权会损害公共利益，那么337调查的ITC就会做出一些取舍。另外，如果337调查被判定违反了337，其处罚是非常严厉的。首先，它将发布有限驱逐令。对于那些已经进入美国的产品，ITC将发放一份。

337调查是人们如此关注它的原因。它与诉讼特别不同。诉讼程序特别慢。基本上好几年了，ITC特别快，12个月到18个月就全结束了。这个过程比较清晰。申请人提交申请，立案，分配给刑事法官，再审后会有肯定仲裁和否定仲裁。回顾一下337的特点，首先它的主管是美国国际贸易委员会，ITC，而不是法院。

刚才我们两次提到证据的发现。如果经常看美剧的人都熟悉的话，证据在美国尤其重要。比如337开始后，外聘律师会给公司发通知说保存证据，所有相关人员都要停止修改你的文件和邮件，因为一旦违反，后果会很严重，你想偷偷删除一些看似不利的东西。这是绝对不可能的，因为2013年有个陶瓷。证据显示会有很多问题，会有环环相扣的事情。你的逃避或不诚实……一个问题很快会通过其他问题被发现。一旦出现这种情况，这个案子就完了。证据显示可以要求调查商业秘密，是或不是特别复杂，尤其是律师的能力。

这个红色是中国的企业数量，也显示了中国的企业比例。基本上30%是中国的企业，2019年将达到50%以上，所以中国企业在美国要特别注意全面保护。其实在刚才的案子里，大家都听清楚了怎么处理调查。最重要的一点，也就是第一点，就是找一个好的律师，好的律所，我们和律师，律所一起研究。不侵权抗辩的可能性，无效抗辩的可能性，规避设计的可能性，和解的可能性。要谈和解，手里一定要有饭吃，不要慌。这是我们的。

作为美国知识产权的预防措施，最明显的是FTO和预警，尤其是今年在新冠肺炎。外国企业确实减少了活动，但中国企业仍在增长。FTO的意思是免费搜索和侵权搜索。企业经常说，申请专利保护后，我这个产品怎么侵权？这些都是误解，侵权风险无法避免。关于FTO，我建议最好在投入研发之前就做，这样可以减少未来研发经费等等的成本。FTO检索过程我就不细说了，主要是专利代理人会和技术人员进行详细的交流，了解技术细节，总结技术要点，评估风险，提出一些可靠的建议。如果不在保护范围之内，也与337措施一脉相承。首先，我们来看看是否可以规避。如果无法规避，那就看专利有没有可能失效，或者有没有被授权。如果不可能，那就说说许可和转让吧。

粗略看了一下行业预警，我觉得它就像一个大型的FTO，不是针对具体产品，而是针对整个行业。我们需要知道相关技术在世界各国的分布，主要竞争对手的分布，也可以知道行业的热点和空白点。我提醒你一下，其实我们政府对企业是有很多支持的。比如北京，2019年资金很多。其实这几年每年都有。我已经列出了2019年北京市企业知识产权海外预警项目，其中三个涉及我们的汽车产业、自动驾驶技术、车联网技术、氢燃料电池技术。回去的时候也可以看看当地政府有没有扶持项目，这样就可以利用政府扶持帮助企业实现海外预警风险。

之前我也说过，一个企业有自己的武器和知识产权布局尤为重要。知识产权的布局是一个巨大的话题，甚至可以作为整个会议的话题。这里我就不展开了。我重申一下12字方针，未雨绸缪，未雨绸缪，主动出击。

谢谢大家！

(注:本文根据现场速记整理，未经主讲人审核。仅供参考。请勿转载！)

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